案例分析:
某市政工程建設項目(簡稱本項目)施工總承包招標,采用資格后審的公開招標方式,招標人為國有獨資公司的某市市政公用投資集團公司,資金來源主要為企業(yè)自有資金和銀行貸款,招標內容包括該項目的土建工程施工、機電設備采購與安裝調度、3個月試運行及24個月的缺陷責任維護等工作,項目估算金額約9200萬元。
2014年4月9日,發(fā)布招標公告,其中對投標人資質要求是同時具有住房和城鄉(xiāng)建設部頒發(fā)的市政公用工程施工總承包企業(yè)一級資質和機電安裝工程施工總承包企業(yè)一級資質;其他要求:本次招標不接受聯(lián)合體投標。
2014年4月15日,招標人、監(jiān)管部門、監(jiān)察部門分別收到來自一具有市政公用工程施工總承包一級資質和機電安裝工程施工總承包二級資質的施工企業(yè)某城建集團有限公司(以下簡稱甲公司)以“關于××項目招標資格條件設置過高、存在排斥潛在投標人情形的質疑”為名的文件,內容主要為:本項目主要內容為市政公用工程土建施工,類似的項目僅僅設置了市政公用工程施工總承包一級資質,其中機電安裝工程的合同估算價約為2300萬元,根據(jù)原建設部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》(建建[2001]82號)規(guī)定,機電安裝工程施工總承包二級資質(注:可承擔投資額3000萬元及以下的一般工業(yè)、公用工程和公共建筑的機電安裝工程)也能滿足要求,招標人卻另行設置了機電安裝工程施工總承包一級資質。而不接受聯(lián)合體投標的要求明顯造成了兩個一級總承包資質的企業(yè)屈指可數(shù),涉嫌排斥潛在投標人投標。從另一個方面來說,招標人還可能涉嫌利用標段劃分機會將本來可以分標段的土建施工和機電安裝工程合并打包招標來排斥潛在投標人。4月16日,監(jiān)管部門和監(jiān)察部門將收到的“質疑”文件按要求轉給了招標人,要求招標人予以說明和處理。
對于甲公司提出的“質疑”(異議),招標人要求其出具購買招標文件的證明材料,甲公司考慮到不滿足報名條件實際并沒有報名,2014年4月17日,根據(jù)“甲公司至今沒有購買招標文件、報名參與投標”的事實,招標人以“甲公司不具有異議資格”為由對其異議未予受理。
對于監(jiān)管部門和監(jiān)察部門轉來的“質疑”材料,招標人召開了招標領導小組會議進行研究,考慮到本項目機電安裝工程與土建工程具有重要的關聯(lián)性,工期又非常緊,拆分標段必將加大業(yè)主今后標段界面劃分、土建與安裝銜接的管理難度,會議決定依然保留土建施工和機電安裝的總承包的標段劃分方式;考慮本項目機電安裝工程具有一定的特殊性和復雜性,難度較大,會議決定對機電安裝工程施工總承包資質依然保留一級資質的要求;鑒于本項目屬于省重點工程,監(jiān)管部門省重點工程監(jiān)督管理辦公室曾出臺過“工程施工總承包招標,一般在資質條件只設置一項施工總承包資質;如果確需設置兩項施工總承包資質的,原則上招標人應允許聯(lián)合體投標;招標人不得設置三項及以上施工總承包資質”的規(guī)定,會議決定允許土建施工企業(yè)作為牽頭人進行聯(lián)合體投標。招標人將上述理由和決定在2014年4月18日同時向監(jiān)管部門和監(jiān)察部門進行了書面報告,鑒于監(jiān)察部門要求招標人向實名舉報人反饋處理意見,4月20日,招標人將允許聯(lián)合體投標的意見告知了甲公司。
4月21日,招標人發(fā)布了一號補遺書,將報名條件的中“本次招標不接受聯(lián)合體投標”修改為“本次招標接受市政公用工程施工總承包一級資質企業(yè)為牽頭人的聯(lián)合體投標”,將投標截止時間由“4月30日9:30”修改為“5月6日9:30”,報名截止時間由“4月30日0:00”修改為“5月6日0:00”,其他時間也作了相應修改。
是否允許聯(lián)合體投標案例引發(fā)的思考
1.關于質疑與異議、投拆、舉報的字眼問題的分析與思考
本案中,甲公司在4月15日分別向招標人、監(jiān)管部門、監(jiān)察部門等單位提交了“關于××項目招標資格條件設置過高、存在排斥潛在投標人情形的質疑”的文件,該文件起草的抬頭也將這幾個單位平行列舉,實踐中,出于引起招標人和相關監(jiān)管部門重視、提高“勝算率”的考慮,投標人或潛在投標人往往或明或暗地向這些單位同時“告狀”,更有甚者還同時向幾級檢察院和紀委反映。很明顯,甲公司將“質疑”與“異議”、“投訴”、“舉報”字眼混淆了,監(jiān)管部門在處理投訴時也存在不妥之處,而這種情況在實踐中還很普遍。筆者認為,有必要厘清這四個字眼的概念和差異。
“質疑”是政府采購法律體系中的字眼,《政府采購法》第五十二條規(guī)定:供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起7個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑。《政府采購供應商投訴處理辦法》(財政部令2004年第20號)第七條規(guī)定:供應商認為采購文件、采購過程、中標和成交結果使自己的合法權益受到損害的,應當首先依法向采購人、采購代理機構提出質疑。對采購人、采購代理機構的質疑答復不滿意,或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定期限內作出答復的,供應商可以在答復期滿后15個工作日內向同級財政部門提起投訴。本案中,招標人為國有獨資企業(yè)的某市市政公用投資集團公司,不屬于國家機關、事業(yè)單位和團體組織,資金來源為企業(yè)自有資金和銀行貸款,不屬于財政性資金,根據(jù)《政府采購法》第二條第二款的規(guī)定:本法所稱政府采購,是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。因此,本案適用于《招標投標法》,而不適用于《政府采購法》,甲公司使用的“質疑”字眼是不妥的。
相對于政府采購法律體系中的“質疑”,招標投標法律體系使用了“異議”的字眼,《招標投標法》第六十五條規(guī)定:投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規(guī)定的,有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監(jiān)督部門投訴。《招標投標法實施條例》(簡稱《實施條例》)第二十二條規(guī)定:潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的,應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。第四十四條第三款規(guī)定: 投標人對開標有異議的,應當在開標現(xiàn)場提出,招標人應當當場作出答復,并制作記錄。第五十四條第二款規(guī)定:投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的,應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。第六十條規(guī)定:投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的,可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。就本條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規(guī)定事項投訴的,應當先向招標人提出異議,異議答復期間不計算在前款規(guī)定的期限內。
2.關于異議答復的問題思考
本案中,招標人以 “甲公司沒有購買招標文件、報名參與投標”的事實,認為“甲公司不具有異議資格”而未受理其異議,筆者認為,這種做法存在不妥之處。招標投標法律體系將相對招標人的另一方交易主體根據(jù)時間節(jié)點和與招標人的關系劃分為“投標人”、“潛在投標人”、“其他利害關系人”,根據(jù)《招標投標法實施條例釋義》第57頁對《實施條例》第二十二條的解釋:本條規(guī)定的異議主體的范圍源自《招標投標法》第六十五條規(guī)定。本條所稱潛在投標人包括資格預審申請人。就有關招標投標活動的異議主體而言,其他利害關系人是指投標人以外的,與招標項目或者招標活動有直接或者間接利益關系的法人、其他組織和自然人。主要有:一是有意參加資格預審或者投標的潛在投標人。在資格預審公告或者招標公告存在排斥潛在投標人等情況,致使其不能參加投標時,其合法權益即受到侵害,是招標投標活動的利害關系人??很明顯,甲公司屬于本項目招標的其他利害關系人,而其異議的對象招標公告又屬于招標文件的重要組成部分,按照《招標投標法》第六十五條和《實施條例》第二十二條的規(guī)定,招標人應當受理和處理該異議。
3.關于就聯(lián)合體投標進行補遺的問題思考
本案例中,招標人研究決定允許聯(lián)合體投標后,發(fā)布了一號補遺書,并將投標截止時間于4月30日修改為5月6日,從補遺書發(fā)布到投標截止時間正好為15日,從《實施條例》第二十一條“招標人可以對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的,招標人應當在投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人;不足15日的,招標人應當順延提交投標文件的截止時間”的規(guī)定來看,招標人將允許聯(lián)合體投標的補遺書作為“影響投標文件編制的澄清或者修改文件”進行了處理。
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